"Apuntes para la reforma de la ley de turismo”.

Es así que primeramente con la Fundación Bank Boston (hoy Itaú) y luego con la Cámara de Turismo hemos iniciado una serie de ciclos de debate en los que hemos logrado despertar las inquietudes de empresarios, operadores y técnicos que rodean el turismo.

En el marco de este proceso, hemos comenzado a transitar esta experiencia desde hace años como asesores de empresas del sector turístico y producto de ello hemos incursionado en una rama novedosa del derecho como lo es el Derecho del turismo.

En nuestro país dicha rama no había tenido hasta el presente un lugar adecuado para su crecimiento y a través de las actividades académicas, la organización del Primer Congreso de Derecho del turismo del MERCOSUR en el 2006, la edición del primer libro, hemos logrado con esfuerzo hacer una realidad.

Hoy en día hemos logrado poner en el debate conjuntamente con otros colegas todos los aspectos legales que necesitan un aggiornamiento como parte fundamental del crecimiento del turismo.

Es así que hemos venido señalando cuál debe ser el rol del Estado en un país que declara de interés general a la actividad turística y que es una de sus principales industrias.

También venimos señalando cuales deben ser los derechos y obligaciones de turistas y operadores, cuál es el marco adecuado y las posibles soluciones tanto en los aspectos comerciales, como administrativos y  tributarios.

Además señalamos aquellos aspectos que hacen  a la planificación y ordenamiento de los recursos y la promoción del turismo a través de un marco jurídico adecuado que debiera estar  en consonancia con esta actividad.

Hemos logrado el reconocimiento nacional pero también internacional, integramos IFFTA (Internacional Forum for Tourism Advocates) Asociación que nuclea cientos de países y representamos la Vicepresidencia de Sidetur (Sociedad iberoamericana de turismo) con Sede en Bs As que nuclea colegas de más de 100 países.

Este año fuimos invitados por Argentina como conferencistas al Primer Congreso Iberoamericano de Derecho del turismo en Bs As (UBA), a la Feria de Zaragoza en España  invitados por la Universidad de esa Ciudad a dar una conferencia sobre turismo el 22 y 23 de octubre y también a Cancún, México  como conferencistas al Segundo Congreso mundial de Derecho del Turismo.
 
Como ya se ha dicho en este medio de prensa en nuestra última disertación no hemos tenido la receptividad esperada en el seno del Ministerio, ante actitudes que como las narradas resultan francamente inentendibles.

Nuestra conferencia  consta de tres partes bien definidas a saber: a) la importancia del turismo para el Estado, para el Operador y para el turista; b) las carencias de nuestro sistema legislativo y c) las posibles soluciones y los apuntes para una reforma. En esta última oportunidad elaboramos además un esqueleto de lo que a nuestro criterio debería ser la columna vertebral de una nueva ley de turismo para el país, pero lamentablemente no se nos quiso oír ni  tampoco recibir nuestro aporte.

Se trataba de un  aporte técnico que indudablemente  pone de manifiesto las carencias del punto de vista jurídico que tenía nuestra legislación vigente,  así como las recientes normas aprobadas de Ordenamiento territorial, cuyo comentario les acercáramos oportunamente, establecimos las posibles soluciones y aportamos  ideas para el crecimiento.

La idea fue como en otras oportunidades, ilustrar a los presentes y hacer que vuestra gremial, cumpliera en definitiva con una de sus funciones, orientar, aportar y en definitiva mejorar el turismo en el Uruguay.

El señor Ministro no sólo no escuchó nuestras propuestas sino  que con actitudes como las ya señaladas realizó de lo que intentaba ser un debate técnico una muestra de que indudablemente estamos en campaña electoral, aunque lamentablemente a quienes nos interesa el aporte doctrinario y académico, no nos demos cuenta.

En  ediciones sucesivas nos proponemos entonces las propuestas que intentamos realizar y que venimos intentando realizar con el apoyo de las organizaciones mencionadas y en el ámbito de la Conatur,  pero hasta el momento sin éxito .


Nota de Dirección: Este artículo fue publicado en la edición de agosto de Editorial Turística y fue acordada su publicación en este sitio en el marco de una charla personal con el autor. Se refiere a una muy reciente y comentada reunión  de evaluación de la Cámara de Turismo en Tacuarembó. Próximamente y de acuerdo a lo acordado, el Doctor Facal tendrá su columna en este Portal. A continuación publicamos la nota del mes de Julio, publicada también en Editorial Turística donde el Doctor Facal analiza la nueva ley de Ordenamiento Territorial.


Un nuevo obstáculo para la actividad turística: nueva ley de ordenamiento territorial


Se acaba de aprobar recientemente una ley de ordenamiento territorial y medioambiente, que además de contener serias imprecisiones legales y aspectos de dudosa legalidad, conspira nuevamente contra la actividad turística que nuestro Estado declara en sus viejas leyes de interés general y que hoy nadie duda que es una de las principales fuentes de ingresos de nuestro país.

Les acercamos el comentario de algunos aspectos de la misma para vuestra consideración.
Acerca de las imprecisiones del Proyecto de Ley.

El presente se aparta en forma sostenida de algunos conceptos constitucionales que recogen derechos fundamentales como la igualdad de los ciudadanos ante la ley, ni calibra mesuradamente los conceptos de interés general, utilidad o necesidad pública.

El texto legal es mayoritariamente contradictorio e impreciso, definiendo en forma totalmente arbitraria la utilización de recursos naturales y culturales, elevando este concepto al rango de cometido esencial del Estado y estableciendo de orden público todas las cuestiones que le sean relativas.

En este marco le otorga al Estado (nacional y departamental) la propiedad del suelo, su explotación y disfrute, las limitaciones al derecho de propiedad por interés general, comprendiendo este concepto entonces el ordenamiento territorial, y estableciéndose que el Estado es quién de ahora en más autorizará la utilización del mismo así como sus actividades y usos, para el cumplimiento de lo que llama “deber territorial”.

Por tanto, la utilización de la propiedad, queda condicionada entonces al ordenamiento territorial por lo que surge la obligación de todo propietario de resguardar el inmueble y darle en definitiva el uso que el Estado determine, así como la necesidad de edificar en zonas donde de pronto el propietario no había pensado en ello y estableciéndose un plazo máximo a tales efectos.

La falta de indemnización ante las potestades amplias del Estado quien puede privar no solo del uso, no solo variar la utilidad sino además establecer el pasaje al dominio público de dicho inmueble sin derecho alguno a justa compensación, es contradictoria con lo establecido en nuestro texto constitucional como veremos más adelante.

Pensamos además que es arbitraria y abusiva la asignación al Estado (tanto PE como Intendencia) de facultades de expropiación de todo el territorio nacional, sin establecer acto de determinación del bien, notificación al expropiado y justa compensación, ya que por lo que se desprende no se establecen formas, plazos ni cánones para establecer un posible pago al damnificado.

La falta de claridad en algunos conceptos como en el caso de los suelos “potencialmente transformables “en donde las Intendencias pueden exigir la transferencia del 10% hasta el 30% de la tierra para la construcción de viviendas de “interés social”, con el peligro que esto conlleva para los sectores con
destino turístico.

Un nuevo obstáculo para la actividad turística:

La nueva ley de ordenamiento territorial Cabe destacar que el presente proyecto castiga a todo
ciudadano que incumpla con sus “deberes territoriales” con la expropiación, capítulo al cual nos referiremos de inmediato.

Se consagra además un aspecto cuya resolución había originado controversias, como lo es la franja de defensa de costas, sobre la cual las leyes anteriores de centros poblados, algunas ordenanzas municipales y un Decreto Ley del período dictatorial 14.530, habían establecido para nosotros en forma ilegal e inconstitucional, el pasaje de pleno derecho de los fraccionamientos en dicha franja costera al dominio público.

En primer término existen al día de hoy derechos de propiedad debidamente constituídos respecto de la zona de referencia, pero además en caso de establecerse dicho pasaje el mismo no puede de ninguna manera avasallar los derechos consagrados constitucionalmente que hacen al instituto de la expropiación.

El derecho de preferencia a favor del Estado y un concepto de “línea de pobreza” sin delimitar, aparecen además como  factores adicionales que en definitiva amenazan contra la propiedad privada y la inversión en el Uruguay, lo cual sin dudas tendrá un impacto negativo respecto de la actividad turística que además como venimos señalando no tiene hoy un marco regulatorio adecuado.

Se deja librado a la reglamentación varios aspectos de rango legal, lo cual señalamos como nocivo para la inseguridad jurídica, y además la falta de comprensión que merece el texto y la ambigüedad de su redacción sumado a las potestades excesivas que se le otorgan al Estado conspira contra actividades que son declaradas fundamentales como la que nos ocupa que es la actividad turística.

Las urbanizaciones de propiedad horizontal en zona rural, ya sean de origen productivo o turístico, y los fraccionamientos en gestión aparecen como al arbitrio del Estado.

El Instituto de la expropiación aparece aquí consagrado en el ámbito de excesivos poderes estatales que se extienden no sólo al ámbito del Estado persona jurídica mayor sino además las intendencias, y no sólo por razones de utilidad pública o interés general sino por “incumplimientos al deber territorial”, siendo éste entre otros el sujetarse a las decisiones del Estado en materia de utilidad y uso de los suelos y predios así como de los inmuebles.

La expropiación como dijimos es un instituto que merece ser tratado con cuidado y responsabilidad y pensamos que no puede ser tratado en esta Ley, sino por el contrario debe continuar siendo tratado por leyes especiales y por la propia Constitución. Asimismo no aparecen con claridad los conceptos de “designación del bien a expropiar”, la notificación al interesado y tampoco la justa compensación que marca nuestra carta magna.

No aparece distinción alguna respecto de aquellas cuyo objeto es la reubicación de los asentamientos irregulares de las que se destinan a obras públicas, que deberían permanecer dentro de la Ley de 1912. Uno de los aspectos de mayor gravedad lo revisten la baja del plazo de 30 años a 5 años para predios cuyos ocupantes no superen el límite de la franja de pobreza, no estableciéndose claramente dicho concepto ni tampoco cuáles son las posibilidades que tiene el propietario de saber si su ocupante de turno reviste tal calidad.

Las obligaciones personales prescriben a los 20 años, por lo cual no parece lógico bajar el plazo prescriptivo de los inmuebles a 5 años. Sin dudas que esto trae enormes peligros para los inversores y para la actividad turística toda.

Intentando desfavorecer la especulación en definitiva se atenta contra el derecho de propiedad y contra el fomento y desarrollo de la inversión en proyectos productivos de interés turístico.

También se establece a favor del Estado un plazo prescriptivo de 10 años para el caso de que un inmueble que tenga “potencialidades productivas” o de “utilidad social” no fuera explotado por más de diez años, lo cual es sin dudas contradictorio y nuevamente violatorio de los derechosindividuales.

Tampoco se establece la forma de establecer la potencialidad productiva de un predio hoy adquirido bajo un régimen legal vigente ni tampoco el concepto de interés social.

2) Conclusiones preliminares:

En definitiva podemos concluir brevemente en lo siguiente:

a) Existe una seria imprecisión en las definiciones, conceptos y aspectos generales y particulares que establece el proyecto de Ley.

a) Aparece el ordenamiento territorial como un cometido esencial del Estado y se otorgan poderes excesivos al Estado y los gobiernos departamentales en la materia.

b) Se desarrolla una regulación normativa que excede el ámbito de la ley, intentando regular institutos consagrados constitucionalmente y que son regulados por leyes específicas por su complejidad e importancia.

c) Entendemos existe una profunda ambigüedad en los conceptos desarrollados, tanto en los aspectos generales, como en los derechos, deberes, garantías e instrumentos para la planificación territorial.

d) Se desarrolla un ejercicio abusivo del a potestad estatal frente a los derechos de los individuos y su derecho de propiedad, estableciéndose en forma arbitraria conceptos como el “uso”, conservación, “cuidado”, “disfrute”, “explotación” entre otros así como el goce pleno y destino de la propiedad los que serán de ahora en más autorizados exclusivamente por el Estado por razones de “interés general” quien establecerá los límites y alcance de su ejercicio. Estos  límites y condiciones se aplican también a los actuales propietarios que lo fueron en virtud del régimen anterior vigente.

e) El manejo de suelos y superficie le compete definirlo también de ahora en más al Estado y no a la ley. Esto trae aparejado un apartamiento del régimen legal establecido en el código Civil y en la Constitución de la República debiendo el titular del inmueble cumplir estrictamente con las facultades establecidas por el Estado bajo apercibimiento de incumplir con los “deberes territoriales” y poder quedar sujeto a una eventual expropiación o pasaje de dicha tierra al “uso público” y contradictoriamente en artículos posteriores
al “dominio público” confundiendo la propia letra estos conceptos.

f) Surge un claro manejo inadecuado de los conceptos de sostenibilidad y sustentabilidad. Los elementos prevención de los riesgos y protección de determinadas zonas aparecen confusos y contradictorios. Tal es así que la construcción en zonas costeras (franja de defensa de costas) aparece en principio como limitada a un “plan de espacios libres” que debe ser aprobado, reconociéndose en el propio articulado que se permite la construcción en dicha zona pero que la misma puede ser obligada a destinarse al uso público. “El MVOTMA podrá rechazar fundadamente cualquier emprendimiento en la faja de defensa de costas”, lo cual reconoce el derecho a construir de aquellos que tienen al día de hoy la titularidad del inmueble. Sin embargo en artículos posteriores se establece el pasaje de pleno derecho al “dominio público”, lo cual es contradictorio con lo anterior. Además en caso de ser así, entendemos no podrían verse afectados los actuales titulares de esos predios salvo en aplicación de las facultades expropiatorias que establece la ley a favor del Estado lo cual implica necesariamente: Determinación del bien a expropiar, notificación expresa al interesado y por último una “justa compensación” no prevista, lo cual podría aparejar la inconstitucionalidad de la norma. Tampoco queda claro que dicho pasaje sea retroactivo o si solo se establecerá (con compensación y procedimiento de expropiación mediante) para el futuro.

g) Conceptos como “pobreza” e “interés social” aparecen en forma arbitraria como promotores de  situaciones expropiatorias y atentatorias del derecho de propiedad.

h) El régimen de sanciones, pone en manos del Estado la facultad del manejo del derecho de propiedad en forma abusiva y lesiva de los derechos individuales, estableciendo en forma abrupta situaciones de desigualdad respecto de los derechos adquiridos por los particulares en un régimen jurídico vigente al momento de la adquisición.

El turismo: El gran ausente

Por último pensamos que la actividad turística no fue tenida en cuenta no solo por las razones anteriormente esgrimidas que pueden desalentar al inversor sino además por la propia falta de políticas turísticas que apunten a un desarrollo sostenible en el sector.

El proyecto además no integra a la actividad turística en el capítulo de participación social, si tenemos en cuenta que no se mencionan zonas exclusivamente de destino turístico en donde pensamos que los conceptos, así como la calificación de las particularidades de la propiedad y sus usos atañe en cuanto a su valoración a los actores de la actividad, es decir al Ministerio de Turismo, operadores y turistas.

Si hasta el momento teníamos un turismo carente de planificación territorial, pensamos que se acentúa la gravedad del problema. El reformulamiento de la expropiación es un indicio.

Pensamos que no se crean mecanismos de coordinación efectivos ni tampoco de una ordenación territorial que conlleve un planificación necesaria para el turismo que haga posible una cuantificación adecuada del uso que hagan los turistas de una zona determinada así como de la población local, que vaya de la mano con  un  modelo  turístico  que  declare  zonas  preferentes  para  el  desarrollo  turístico  que  en  definitiva consoliden en alguna medida destinos turísticos.

Esto implica necesariamente establecer zonas preferentes que desarrollen la actividad, que alienten a la inversión, que estén dotadas de privilegios tributarios que lleve también a la colaboración de todas las autoridades públicas. Pensamos que debería potenciarse la iniciativa local de planificación turística con un mayor protagonismo de sus actores directamente involucrados en el diseño, la promoción y la
comercialización del producto turístico y aquí, el ordenamiento territorial es fundamental.

En este sentido el turismo debe tener en un proyecto de ordenamiento territorial un lugar primordial que vaya desde la posibilidad de la declaración de Municipio turístico hasta la formación de una comisión que estudie en particular conjuntamente con el MOTVMA el ordenamiento territorial con fines turísticos por la importancia misma de la actividad.

El planificar y ordenar los recursos turísticos y el territorio turístico conjuntamente en ámbitos de participación con sus actores, estamos seguros permitirá desarrollar un turismo que responda a las expectativas económicas y exigencias de protección a la actividad, que contribuya a mejorar la calidad de vida de la población de las zonas turísticas y contribuya al enriquecimiento sociocultural de la región.

También la adaptación del urbanismo  y la edificación del paisaje local y planes de reconversión con la
participación de quienes en definitiva desarrollan y fomentan la actividad.

Diseñar medidas de ordenación territorial específicamente orientadas al sector turístico encierra complejidad y especialidad que solo pueden conocer técnicos y especialistas del sector. La dificultad de diferenciar los usos normales de los turísticos, en muchas actividades ligadas al turismo hacen que muchas veces exista falta de sintonía entre el turismo y la ordenación del territorio, lo que dificulta conseguir un desarrollo turístico sostenible.

Esto necesariamente debemos encontrarlo en una legislación turística adecuada que tenga referencias concretas a la planificación territorial de esta actividad, donde converjan el turismo, la ordenación del territorio y la protección del patrimonio cultural y ambiental y esto no se hace aumentando las potestades
expropiatorias y sancionatorias del Estado.

Deben determinarse zonas que por su importancia sean declaradas Municipios turísticos, otras que sean declaradas zonas turísticas y otras incluso que llegado el momento puedan ser declaradas zonas saturadas cuando afecten factores de protección ambiental y territorial.

Debe realizarse para ello un profundo estudio de los recursos, áreas adecuadas para el desarrollo
turístico, la cooperación con otras zonas que permita un desarrollo equilibrado, un estudio de la evolución del mercado de trabajo, plazas hoteleras y otros aspectos encaminados todos ellos a un claro contenido de ordenación de territorio.

En definitiva definir en  forma previa a cualquier expropiación o pasaje al dominio público, un plan estratégico de turismo sustentable y sostenible. Además de ilegal, es inconveniente la protección discriminada que aparece en el proyecto hacia la zona de franja de defensa de costas ya que puede afectar el desarrollo de zonas que por su importancia en la actividad turística como fuente de ingresos es necesario potenciar.

¿Debemos seguir apostando a zonas ya explotadas turísticamente? ¿o debemos planificar y ordenar
territorialmente el turismo en el potenciamiento de zonas inexploradas que en un entorno de armonía con los recursos naturales, ecológicos y medioambientales puedan afianzar el crecimiento de una actividad que es la segunda fuente de ingresos en el país?.

En este sentido pensamos que el pasaje al dominio público de la franja costera (luego de una serie de contradicciones del proyecto analizadas precedentemente) más allá de que consideramos una medida contraria a la ley y que ya estaba recogida en algunos decretos - leyes y ordenanzas municipales
y en virtud de que existen hoy zonas costeras de dominio privado cuya salida fiscal lo fue con anterioridad a los Códigos Civiles, Rural y de Aguas, sólo podrían pasar al dominio del Estado a través del Instituto de la expropiación, de lo contrario, claramente se conspira contra la actividad turística o el posible desarrollo de
la misma.

Sin una legislación adecuada que prevea un ordenamiento territorial de los recursos turísticos, el Estado se apropia de zonas de interés turístico cuando en realidad luego de un estudio serio y responsable podría llegar a determinarse que incentivar la inversión en esas zonas, con un plan estratégico que se
desenvuelva en el manejo cuidadoso de los valores que ya destacamos (medioambiente, planes ecológicamente sostenibles que aseguren la calidad) sería lo realmente adecuado, en cuanto a la jerarquización de nuevas zonas de desarrollo turístico.

La declaración de zonas preferentes para el desarrollo turístico nos parece acertado para garantizar el crecimiento turístico equilibrado siempre que vaya acompañada de medidas que hagan a la sostenibilidad de la actividad turística y permitan desarrollar el turismo